誰按下了江波龍維權(quán)案的暫停鍵？

聲明：本文不預(yù)設(shè)立場，不做是非判斷，完全基于公開事實，站在科技產(chǎn)業(yè)發(fā)展的角度，就相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)糾紛案例進行一些思考。文中涉及具體案例及當(dāng)事人陳述的引用部分，僅作為材料方便討論，不代表本文立場。

最近，關(guān)于“江波龍電子舉報晶存科技等涉嫌侵犯其測試方案技術(shù)秘密（以下簡稱江晶事件），深圳市公安局做出不予立案的決定”在業(yè)內(nèi)引發(fā)關(guān)注和討論。關(guān)于這一事件的過程以及江波龍高層的回應(yīng)，與非網(wǎng)已在《公知還是商業(yè)秘密？江波龍被侵權(quán)事件的“生死門”》一文中進行了報道。

筆者注意到，江波龍電子在“晶存公司的律師函說我司刻意隱瞞不予立案一事”所做的簡要說明中，對“不予立案”的決定提出了質(zhì)疑，并已經(jīng)向深圳市公安局提出了復(fù)議申請，同時向深圳市人民檢察院提起了立案監(jiān)督。雖然，復(fù)議申請和立案監(jiān)督是法定權(quán)利，但在實踐中當(dāng)事人使用這一程序還是相當(dāng)謹慎的。

通過梳理江晶事件，筆者認為其中幾個問題頗具代表性，值得關(guān)注和思考。

公知還是秘密

江晶事件的核心是江波龍所主張的“商業(yè)秘密”是否是公知技術(shù)。江波龍某高層（以下簡稱 C 先生）認為，商業(yè)秘密的核心就兩點：1、是否是權(quán)利人自己的秘密（非公知）；2、涉嫌侵權(quán)人的商業(yè)及 / 或技術(shù)信息是否權(quán)利人的秘密是否有同一性（相同或?qū)嵸|(zhì)相同）。從已披露的江波龍舉證材料、晶存公司自行發(fā)布的律師函，以及深圳市市場稽查局委托的第三方鑒定機構(gòu)的鑒定意見結(jié)果看，江晶兩家似乎對第 2 點同一性問題并沒有太大爭議，于是第一條就成了關(guān)鍵（這個下面會展開來講）。而這個關(guān)鍵點實際上反映出一個頗具廣泛性的問題——基于公開技術(shù)的二次開發(fā)，是否屬于“商業(yè)秘密”。

江晶事件中涉及的存儲測試技術(shù)，系在已經(jīng)公開（此處是事實描述）的某手機芯片大廠的芯片平臺解決方案之上進行的獨創(chuàng)開發(fā)。按 C 先生的說法，市場上的手機芯片大廠，為了推進自家手機芯片的銷售，在其生態(tài)圈中明示或默示的開放了手機平臺技術(shù)方案（但不包括手機芯片本身，下同），這也可能是晶存提出“該技術(shù)為公知技術(shù)”的緣由。江波龍基于已經(jīng)開放的平臺解決方案之上進行了二次開發(fā)，形成了獨創(chuàng)的 DRAM 芯片測試方案，雖然在商業(yè)上來看，手機芯片大廠并不從事 DRAM 芯片測試，進而江波龍只能通過創(chuàng)造性的研發(fā)才能完成 DRAM 芯片測試方案，但是，如何證明這個二次開發(fā)是獨家所有，以及對方是否侵權(quán)仍然是十分關(guān)鍵，要害在于證據(jù)是否可靠。

證據(jù)是否可靠

為了證明自己做了獨有的二次開發(fā)（是否自己的），江波龍把涉案 DRAM 測試技術(shù)方案進行剝離，提取出 11 個“秘點”，委托鑒定中心就其獨家性進行鑒定。鑒定中心分別委托中國社科院蘭州文獻情報中心和黑龍江省社科院文獻情報中心兩家機構(gòu)獨立鑒定，進行交叉驗證，最后給出在 2019 年 6 月 28 號之前這些技術(shù)“不為普通公眾以及相關(guān)行業(yè)一般技術(shù)人員所知悉”的結(jié)論，這一結(jié)論支持了“獨有”和“非公知”，這就構(gòu)成了江波龍這個二次開發(fā)的性質(zhì)是“商業(yè)秘密”的證據(jù)。

有了這一證據(jù)，江波龍才能夠于 2019 年 8 月 20 日正式向深圳市市場稽查局舉報，后者也才能據(jù)此扣押了晶存的涉嫌物品作為鑒定材料，并委托第三方進行統(tǒng)一性比對鑒定，繼而得出那三條結(jié)論，江波龍也籍此來主張晶存確實侵犯了其“商業(yè)秘密”。

維權(quán)路徑選擇

通常，圍繞知識產(chǎn)權(quán)糾紛，企業(yè)可以“專利侵權(quán)”或“不正當(dāng)競爭”來起訴進行維權(quán)，江波龍沒有選擇“專利侵權(quán)”的原因在與非網(wǎng)報道中已解釋了原因。這里重點要說的是，江波龍為什么一開始沒有走民事訴訟來維權(quán)，而是選擇刑事舉報。

據(jù) C 先生介紹，這主要是基于兩點原因：一是我國法律規(guī)定，“不正當(dāng)競爭”案值低于 50 萬的不構(gòu)成刑事案件，一般是由工商部門予以行政處罰，但行政處罰決定往往收效甚微，而民事訴訟即便勝訴，這類案件的賠償額大多由法官在 500 萬元以下酌定，結(jié)合此案案值——江波龍稱僅利潤損失就超過千萬美金——選擇刑事舉報就不難理解了。

二是，民事案件的調(diào)查取證比較困難，往往是法院發(fā)一個調(diào)查令，然后讓律師去取證，既沒有行政機關(guān)或公安機關(guān)那樣的權(quán)力因而難以取到證據(jù)，同時也可能因此打草驚蛇給了對方銷毀證據(jù)的機會。

不難看出，江波龍維權(quán)路徑的思路是首先通過工商稽查和鑒定鎖定了證據(jù)，再通過案值評估（超過 50 萬）進而將此案推進到刑事舉報，到這里，該策略還是成功的，然而，正是在這一步，江波龍接到了“深圳公安局不予立案”的決定。

司法環(huán)境現(xiàn)狀

雖然說，公安局不予立案不代表事情到此為止，且這種情況也很常見，但 C 先生認為讓江波龍感到意外的是因“不存在犯罪事實”而不予立案的理由，公安機關(guān)并沒有對該理由做出詳細說明。

C 先生認為江晶事件觸及到我國商業(yè)秘密司法實踐中的兩個難點。一是對“中間技術(shù)”的認知。如江晶事件在處理過程中，非行業(yè)人士的辦案人員并不清楚存儲測試技術(shù)對存儲產(chǎn)品的銷售的重要性，這一技術(shù)也并不體現(xiàn)在最終銷售產(chǎn)品上，有沒有這個技術(shù)在雙方銷售的產(chǎn)品上也看不到差別。既然“看不見”，其影響頂多也就是如何挑選“好蘋果”和“壞蘋果”上，因此就算是“商業(yè)秘密”也沒有多大價值。而事實上，就存儲產(chǎn)品而言，一家公司的產(chǎn)品沒經(jīng)過測試認證，是無法實現(xiàn)銷售的。但目前，我國對于這種中間技術(shù)還沒有非常權(quán)威的判例。

另一個難點是對半導(dǎo)體行業(yè)的認知。按說江波龍在存儲行業(yè)也是龍頭企業(yè)了，但圈外的人知之甚少。C 先生坦言，案件處理過程中，曾不止一次的被質(zhì)疑“你們是不是借這個案子打擊競爭對手”，而事實上江波龍 2019 年的營收已經(jīng)逼近 60 億，用這個方法去打擊一家行業(yè)內(nèi)新冒出來的年營收可能在只在億元級別的公司，還不如用降價銷售更方便。

上述兩點，加上深圳的經(jīng)偵案件太多，人手一直緊張，而法律規(guī)定立案時限為 2 個月，因此“不予立案”是這類訴求“商業(yè)秘密”的企業(yè)常常會遇到的情況了。

相關(guān)問題思考

江晶事件其實折射出一個存在已久的現(xiàn)況，即目前國內(nèi)企業(yè)對商業(yè)秘密的維權(quán)非常艱難。據(jù)了解，珠三角范圍內(nèi)的許多知名企業(yè)甚至是市一級龍頭企業(yè)，類似的維權(quán)過程也是歷經(jīng)曲折，好不容易才予以立案，直至最終獲判對方確實侵犯商業(yè)秘密，令人感觸至深。

C 先生早前曾研究過中國有關(guān)“商業(yè)秘密”類案件的成案率，長期低于 10%，上海略高，不到 15%。所謂成案率，即從立案到偵查到審判最后再到罪名成立這一過程。而在早些年間，成案率甚至低于 5%，而查詢珠三角和長三角最近 5 年內(nèi)所有有關(guān)“二次開發(fā)的商業(yè)秘密”訴訟的判定，只看到深圳曾有一個軟件二次開發(fā)的案例判定原告勝訴。

對于江晶事件最終能否立案，C 先生坦言沒有什么把握。江波龍已經(jīng)申請深圳市中級人民法院進行證據(jù)保全，這意味著江波龍還是選擇增加一個民事訴訟途徑來維權(quán)，訴由是反不正當(dāng)競爭，C 先生表示對方已經(jīng)知悉立案。同時，檢察院的立案監(jiān)督也已經(jīng)啟動。

可以看出，江波龍正在運用其所有的權(quán)利，以期在法律層面來解決。當(dāng) 14 個月的進程讓大家認識到事情遠不是想象那樣簡單時，誰按下暫停鍵已不再重要，重要的是，怎樣重新啟動？